Liberdade mediante resistência à intervenção estatal: reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais - Schlink, Bernhard; Martins (trad.), Leonardo (Revista de Direito Civil Contemporâneo, 2017)
Na presente reconstrução da “função clás- sica” dos direitos fundamentais, trata-se de uma consequente defesa da teoria liberal dos direitos fundamentais, também alcunhada de teoria “civilista” ou “cidadã” (em uma tradução livre do alemão: “bürgerlich-liberale Grundrechtstheorie”). Tal teoria parte de um conceito negativo de liberdade (status negativus) ínsita a todo direito fundamental e, as- sim, de uma liberdade que se atualiza pela negação da intervenção estatal em cada esfera de liberdade individual. Enxerga-se, no exame particularizado ou especí co de cada intervenção estatal, o modo mais adequado e, em face do princípio distributivo mais promissor, porque correto jurídico-dogmati- camente, de se concretizar os direitos fundamen- tais. Segundo esse princípio distributivo, o ônus de justi car uma dada atuação cabe ao Estado, no momento de intervir na liberdade individual; não ao indivíduo, titular do direito fundamental, o de justi- car o modo de exercer sua liberdade. A reconstrução da função clássica signi ca, destarte, a reabilitação de uma teoria muito atacada por aquelas suas concor- rentes teóricas que enfatizam o papel do Estado na garantia da chamada “liberdade real”. Entretanto, não se defende a teoria liberal dos direitos fun- damentais a partir de um enfoque politicamente comprometido. Não se ignora, por exemplo, o fato de que também o defendido raciocínio pelas cate- gorias jurídico-dogmáticas da “intervenção estatal” e do “limite à intervenção estatal” esteja exposto às in uências ideológicas. Contudo, a referida operação intelectual, ao operar com o texto constitucional e as categorias da “intervenção”, da “resistência à intervenção” e do “limite à intervenção estatal” pretende, justa e consequentemente, melhor con- trolar os problemas hermenêuticos envolvidos na aplicação de normas jusfundamentais. Alternativas à presente são teorias que podem ser alcunhadas de “objetivistas”, porque secundarizam a dimensão ju- rídico-subjetiva dos direitos fundamentais em prol de uma suposta dimensão objetiva marcada por valores, instituições, princípios objetivos ou outros conceitos semelhantes. Não se enxerga em tais te- orias objetivistas, como o são a teoria axiológica, a institucional e a funcional-democrática, o estabele- cimento de um novo paradigma que fosse capaz de substituir o modelo hermenêutico derivado, sobre- tudo, do aludido princípio distributivo. Por sua vez, a consecução dos pressupostos da liberdade real é con ada ao legislador, como, aliás, todo propósito lícito dentro do Estado democrático de direito, até porque a de nição de propósitos a serem perseguidos em uma dada comunidade política nacional é as- sunto, exclusivo, da política. As novas funções dos direitos fundamentais trabalhadas pelas teorias ob- jetivistas não estão sujeitas ao controle metódico- -racional; sua manifestação constitui, antes, uma macroperspectiva em contraposição à micropers- pectiva do jogo observável pelo exame das inter- venções estatais individualizadas. Nesse sentido, as condições e os pressupostos da chamada liberdade real correspondem a escopos legítimos a serem per- seguidos pelo legislador, sendo que “quanto mais numerosas forem as condições de citárias para uma convivência próspera, mais numerosos serão também os propósitos legítimos, em prol de cuja persecução o legislador pode atualizar suas possi- bilidades formadoras e transformadoras, podendo também limitar direitos fundamentais”. A raciona- lidade do método proposto prescinde, portanto, de toda e qualquer ponderação de bens jurídicos que é a marca das concorrentes teorias por excelência. No lugar de tal ponderação, instaura-se um contro- le da constitucionalidade das intervenções estatais baseado na análise sistemática da legitimidade de ns perseguidos e meios utilizados e da relação de adequação e necessidade destes em face daqueles.